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      律師如何助力施工企業有效開展施工索賠管理

      鑫諾動態2022-05-20
      [摘要]律師如何助力施工企業有效開展施工索賠管理

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      引言

      近30年來,建設工程領域的競爭日趨白熱化,施工企業壓價競標成為行業常態,項目一承接就面臨極高的虧損風險、甚至項目“越干越虧”的情況屢見不鮮。由此,施工索賠逐漸被國內施工企業所推崇,并逐漸成為了施工企業合理減損甚至盈利的基本方式和手段1。參考《2013版清單計價規范》2.0.11的定義,本文所指的施工索賠(簡稱“索賠”)是指工程施工合同履行過程中,施工企業因非自身原因遭受損失,按合同約定、法律法規規定或行業規定應由發包人承擔責任,從而向發包人提出補償的要求。

      國際工程中,建設工程施工索賠起步較早,也基本形成了愈漸豐富的制度經驗與索賠實踐。但基于目前國內建設工程施工索賠領域理論研究的缺乏,我國建設工程索賠制度化發展尚未成體系。

      實踐中,施工企業和項目經理往往未能直面現階段不少項目管理人員缺乏在法律和合同框架下進行正確、客觀索賠的能力,未能直面有效的索賠工作需要豐富的法律經驗、敏銳的索賠嗅覺、嚴密的證據準備等種種綜合因素有機統一,因而,現今施工企業的索賠正普遍遭遇著低支持率和低成功率,甚至半數以上的索賠都是無效索賠的嚴峻考驗。

      為充分發掘施工索賠管理在工程項目管理中的重要作用,本文就律師為施工企業提供施工索賠管理法律服務之有關事宜梳理如下,供施工企業項目管理人員參考并求教于同仁。

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      一、項目前期——項目施工索賠摸底調查

      主要目的:項目施工索賠摸底調查的目的在于幫助項目人員及項目律師了解工程的基本情況,就項目中可能存在的索賠點和重點問題進行提前識別與重點關注;并根據項目的實際情況和特點有針對性的形成項目索賠管理制度。

      工作內容:文件查閱、現場走訪等

      涉及文件:摸底調查中涉及的文件包括但不限于:

      (1)發包人資質文件

      (2)工程招投標文件

      (3)中標通知書

      (4)項目建設工程施工合同、備案合同及未備案合同、各項補充協議

      (5)項目用地規劃許可證、工程規劃許可證、項目施工許可證等項目前期審批手續

      (6)項目地質勘察報告

      (7)施工圖紙及圖紙會審記錄

      (8)施工組織設計

      (9)工程監理合同

      (10)開工報告

      (11)現有往來函件等文件

      主要工作成果與體現:

      (1)本階段結束,項目律師可根據盡職調查所掌握的項目情況,完成對項目執行過程中可能存在的重點風險和索賠點的初步識別,出具《項目索賠點初步識別與重點關注法律報告》。

      (2)根據項目具體情況,完成針對具體項目適用的《項目索賠管理制度》,該制度應明確律師與項目管理人員、造價師的各項職責分工和具體的工作方式,形成具有針對性的項目索賠管理的初步制度建設。

      (3)對項目人員進行項目索賠管理培訓。項目律師應在《項目索賠管理制度》的基礎上對項目人員進行培訓,協助項目經理落實索賠管理職責分工、釋惑答疑,確保項目索賠管理制度的有效實施。

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      二、項目中期——履行過程中的索賠追蹤

      主要目的:通過與項目管理人員、造價人員、項目監理等各方的通力合作,形成科學、合理、有效的索賠報告、持續跟蹤,并盡可能爭取到業主對于索賠的洽商簽證。

      工作內容

      (1)通過定期及不定期列席項目會議、審查項目資料、走訪項目班子成員、進行現場勘查、協助比對關鍵工期節點、協助進行市場調查等方式,發掘項目索賠點;

      項目律師將協助施工企業就包括但不限于以下項目在內的索賠點進行索賠、逐項形成索賠報告:

      a.延遲下達開工令

      b.延遲提供圖紙

      c.拖延提供施工現場或施工條件/作業面、施工資料

      d.遲延審批施工方案或進度方案

      e.發包人或者監理指示延誤或不當

      f.發包人變更設計

      g.發包人違約指定材料、設備生產廠家或供應商

      h.甲供材缺陷

      i.發包人拖延支付工程款

      j.拖延關鍵線路上的工序驗收如隱蔽驗收

      k.發包人要求趕工或指令停工

      l.人力、材料市場價格波動超過約定風險范圍

      m.政府命令、不可抗力如極端天氣……等等

      (2)會同項目負責人等項目人員固定證據、制作索賠資料,形成嚴密閉合的索賠證據鏈,并協助編制科學有效的索賠報告;

      (3)對于持續發生的索賠事由,持續跟進、并視情況階段性的向監理、發包人發出階段性索賠報告;

      (4)遇疑難索賠事宜如質量事故等,協助項目方進行專家論證、尋求專家意見;

      (5)協助項目人員與監理工程師、發包人工程師進行溝通和談判,通過科學、合理的索賠訴求和嚴密證據,贏得監理和發包人對于索賠事項的認可;

      (6)項目實施過程中,應尤其關注索賠時效切斷和索賠主張的證據固定等事宜,協助施工企業在未能達成索賠洽商簽證的情況下,盡可能保證索賠的有效性。

      涉及文件:此階段需要了解、調查和收集的證據包括但不限于:

      a.施工現場條件與進度

      b.工程進度計劃

      c.發包人指令及確認文件

      d.監理通知

      e.往來函件及簽收記錄

      f.會議紀要

      g.承包人施工記錄

      h.施工工料機動態及文件

      i.工程照片及聲像資料

      j.氣象資料

      k.監理月報

      l.分包合同

      m.發包人供材

      n.階段性質量驗收文件

      o.工程款申報文件和支付文件等等……

      主要工作成果與體現

      (1)一次性索賠報告

      (2)階段性索賠報告

      在項目實施過程中,對于索賠事由屬于持續發生事由的,協助項目人員階段性、持續地向甲方發出索賠報告。

      (3)索賠洽商簽證

      在工程索賠管理中欲形成各方認可的索賠簽證,除法律以外,還應關注索賠的藝術性和靈活性。項目律師應力爭通過“有理、有利、有節”的索賠策略協助施工企業獲得工程索賠洽商簽證。

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      三、項目后期——結算索賠報告編制

      主要目的:進行項目總回顧,梳理、歸類、增補全過程索賠資料,向發包人發起工程結算索賠總報告,并列入項目最終結算報告。

      工作內容:

      (1)再次進駐現場,進行為期1-7天全過程索賠管理之工作成果梳理;

      (2)與項目負責人等管理人員就全過程項目索賠管理進行總結歸納;

      (3)就項目索賠管理過程中未及完善的事項進行資料增補和證據加強;

      (4)指導和協助項目人員進行結算索賠報告編制。

      涉及文件:

      此階段需審查和收集的資料包括但不限于:

      (1)工程索賠報告

      (2)工程洽商簽證

      (3)階段性索賠報告

      (4)索賠主張記錄如收發文記錄

      (5)單位工程竣工驗收報告

      (6)行政驗收文件如消防驗收

      (7)竣工驗收資料

      (8)質量獎項或文明施工證明文件如“魯班獎”、“省級文明工地”證書

      (9)工程結算資料等等

      主要工作成果和體現

      (1)梳理出索賠洽商簽證,歸入工程洽商簽證結算資料中,金額列入項目總結算書;

      (2)就未經簽證的索賠形成《項目結算索賠報告》,金額列入項目總結算書。


      四、項目末期——決勝索賠結算

      主要目的:綜合運用各項索賠談判策略,贏得發包人對于項目前中期未進行洽商簽證的索賠事項的確認。

      工作內容:

      (1)協助項目人員與發包方進行結算對接洽談或談判;

      (2)通過接洽談判探析發包方對于各項索賠及理據的真實意見,預判索賠難點,設計對應解決方案,助推結算順利進行。

      工作成果:爭取發包人對《項目結算索賠報告》的確認或部分確認。

      綜上,實踐證明,在建設工程施工合同履行過程中,將施工索賠管理工作交由具備工程實踐經驗、具有正確索賠策略和戰略、思維敏捷嚴謹、工作勤奮務實并善于統籌各方資源的專業工程律師予以協助甚至主導推進,能夠有效協助施工企業在法律與合同框架下,敏銳捕捉索賠機會、適時提出索賠主張、科學闡明索賠事由、合理要求索賠數額、完備收集索賠證據、周全應對索賠談判,最終形成有效索賠。

      同時,通過專業律師提前介入,即便最終發包人拒絕認可索賠,由于全過程證據準備充分,一旦就此發生不可調和之矛盾而引發訴訟或仲裁糾紛,施工企業索賠主張獲得支持的可能性亦會大大增加。

      1 參見《建設工程索賠與反索賠》,袁華之著。


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