中文无码一区二区三区在线观看,18禁免费无码无遮挡不卡网站,成人欧美一区二区三区黑人

  • <input id="6nze3"></input>

    <var id="6nze3"></var>

      <sub id="6nze3"></sub>
      首頁>鑫諾動態>面對商品房預售資金的管理新規,監管銀行怎么辦?

      面對商品房預售資金的管理新規,監管銀行怎么辦?

      鑫諾動態2022-02-22
      [摘要]面對商品房預售資金的管理新規,監管銀行怎么辦?
      緣起

      2022年1月份,最高人民法院、住房和城鄉建設部、中國人民銀行聯合下發了《關于規范人民法院保全執行措施確保商品房預售資金用于項目建設的通知》(法[2022]12號),該通知明確規定,商品房預售資金監管賬戶被人民法院凍結后,房地產開發企業、商品房建設工程款債權人、材料款債權人、租賃設備款債權人等請求以預售資金監管賬戶資金支付工程建設進度款、材料款、設備款等項目建設所需資金,或者購房人因購房合同解除申請退還購房款,經項目所在地住房和城鄉建設主管部門審核同意的,商業銀行應當及時支付,并將付款情況及時向人民法院報告。

      問題

      本文僅從商品房預售資金監管銀行的角度看這份通知,并提出以下幾個問題:

      一、何種債權人可以申請使用受監管的商品房預售資金?是否以起訴、采取保全或執行措施為申請使用的必要條件?

      二、出現“僧多粥少”的局面時,如何平衡各方債權人、資金使用申請人的利益?

      三、房地產項目所在地住建部門的審批是概括性審批還是應對申請逐筆審批?

      四、監管銀行在住建部門審批同意后,是否還有復核權,可否對住建部門的審批結果說“不”?是否能夠突破預售資金監管辦法及監管銀行與房地產開發企業簽署的《商品房預售資金監管協議》?監管銀行如何適當履職,把控資金監管風險?

      本文不揣淺陋,拋磚引玉,試著略作分析,求教于大家。

      需要提醒各位的是,因預售資金監管具體規則存在地區差異,在涉及部門規章及地方性法規等具體規定時,除住房和城鄉建設部發布的文件外,本篇僅以北京市的相關規定為依據。

      制度背景:商品房預售及資金監管

      商品房預售制度1956年起源于香港。大陸地區例如深圳、上海分別在1983至1986年期間率先開展了商品房預售試點。

      1994年7月,我國出臺《城市房地產管理法》,在全國范圍內確立了商品房預售制度。該法分別于2007年、2009年及2019年進行了修訂,但歷次修訂在商品房預售許可以及預售資金用于工程建設方面的要求均保持一致:商品房預售,應當符合下列條件:(一)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(二)持有建設工程規劃許可證;(三)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期;(四)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明。 商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。 商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。 

      1994年11月,建設部出臺《城市商品房預售管理辦法》。該辦法第十一條規定:開發經營企業進行商品房預售所得的款項必須用于有關的工程建設。第十三條規定:開發經營企業在預售商品房中有下列行為之一的,由房地產管理部門處以警告、責令停止預售、責令補辦手續、吊銷《商品房預售許可證》,并可處以罰款?!ǘ┡灿蒙唐贩款A售款項,不用于有關的工程建設的;(三)未按規定辦理備案和登記手續的……。2001年,《城市商品房預售管理辦法》進行修改,第十一條增加一款:城市、縣房地產管理部門應當制定對商品房預售款監管的有關制度。第十三條修改為:開發企業未按本辦法辦理預售登記,取得商品房預售許可證明預售商品房的,責令停止預售、補辦手續,沒收違法所得,并可處以已收取的預付款1%以下的罰款。 增加一條作為第十四條:開發企業不按規定使用商品房預售款項的,由房地產管理部門責令限期糾正,并可處以違法所得3倍以下但不超過3萬元的罰款。2004年,《城市商品房預售管理辦法》再次修改,第十一條修改為:開發企業預售商品房所得款項應當用于有關的工程建設。商品房預售款監管的具體辦法,由房地產管理部門制定。第十三條修改為: 開發企業未取得《商品房預售許可證》預售商品房的,依照《城市房地產開發經營管理條例》第三十九條的規定處罰。第十四條未調整。

      2010年4月,住建部發布建房[2010]53號文,即《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》,其中第二部分“完善商品住房預售制度”第(九)項明確規定:完善預售資金監管機制。各地要加快完善商品住房預售資金監管制度。尚未建立監管制度的地方,要加快制定本地區商品住房預售資金監管辦法。商品住房預售資金要全部納入監管賬戶,由監管機構負責監管,確保預售資金用于商品住房項目工程建設;預售資金可按建設進度進行核撥,但必須留有足夠的資金保證建設工程竣工交付。

      2010年10月,北京市住房和城鄉建設委員會、中國人民銀行營業管理部及中國銀行業監督管理委員會北京監管局聯合發布《北京市商品房預售資金監督管理暫行辦法》(京建發[2010]612號)規定,在本市行政區域內申請預售許可的商品房、經濟適用住房項目,其預售資金的存入、支出、使用及監督管理,適用本辦法。該暫行辦法第三條規定:本市商品房預售資金的監督管理遵循政府指導、銀行監管、多方監督、??顚S玫脑瓌t。第五條規定:本辦法所稱商品房預售資金,是指購房人按照商品房預售合同約定支付的定金、首付款、購房貸款以及其他形式的全部購房款。由此確立了商品房預售資金應存入“商品房預售資金監管專用賬戶”,并由監管銀行按照與房地產開發企業簽訂的商品房預售資金監管協議進行監管,一個預售許可申請對應一個賬戶等具體措施。2013年7月1日《北京市商品房預售資金監督管理辦法》開始實施,《北京市商品房預售資金監督管理暫行辦法》同時廢止。

      全國其他地區,例如天津、福州、廈門、西安、濟南、青島、成都、烏魯木齊、赤峰等等,也紛紛制定并發布了商品房預售資金監管辦法,監管措施大方向一致,細節略有不同。

      現實背景

      近兩年陸續有企業陷入困境,海航、方正、紫光、華晨、雨潤、永泰、華誼這類有代表性的企業破產重整(預重整)的消息不斷見諸報端,房地產企業也未能獨善其身。企業面對的現實情況是:一方面融資(僅指間接融資,下同)市場供應緊縮,按揭貸款審批速度放緩,另一方面前期擴張階段的融資本息不斷到期,債券違約、借款逾期、工程款支付困難、訴訟、查封、樓盤建設停工、到期無法交房等情況并不鮮見,甚至出現住宅的市政設施配套未完成、購房人無法使用的個別情況。

      資金鏈斷裂、深陷訴訟漩渦中的房企,其開立在銀行的商品房預售資金監管賬戶中的這筆資金必然成為債權人不能放過的目標,賬戶上出現多輪查封的情況應當不在少數,且債權人可能多種多樣,例如作為貸款債權人的金融機構、工程總包方、實際施工方、材料提供商、設備供應商、外包服務商、遲遲等不到交房或者無法辦理房產證的購房者、索要欠薪的前員工,等等。

      讓這筆資金因為訴訟保全措施而趴在賬上繼續沉睡嗎?案件進入執行階段時是否可以扣劃商品房預售資金?預售資金雖然在企業的資產負債表上記載為負債,但這是房地產開發企業實實在在可以依法使用的資金,且之所以受到監管,是為了保證??顚S谩_發企業預售商品房所得款項應當用于有關的工程建設,保證建設工程竣工交付。如果法院的保全措施(特別當保全措施申請人系非工程款、設備款等與項目完工無直接關系的債權人時)給這筆??畲魃狭司o箍咒,甚至該款項被與工程無關的債權人執行走,則短期內可能會出現更多的爛尾樓,浪費土地資源、房企的投資打了水漂是一方面,另一方面,拿出半生甚至是一生的積蓄、背負銀行負債的普通購房者能夠承受這種失去嗎?有多少人能承受得起?再者,盡管投到房地產項目的錢從個體歸屬的角度看是某個房企的錢,但實際上,這些投資無論是出自于該企業的自有資金,還是借來的,都是GDP的一部分,若形成浪費,消耗的是整個國民的積累。

      來看兩組的數據

      根據香港上市的內地部分房企2021年中期報告,世茂集團(00813HK)有823億現金,其中76億受限制;融創中國(01918HK)有1231億現金,有220億受限制;碧桂園(02007HK)有1862億現金,超183億受限。根據中期報告,受限制現金主要指存放在指定銀行賬戶中暫未被解除限制的預售物業的建設保證金,并根據若干項目開發進度里程碑解除限制。還有人列了一份大陸房地產企業風險名單,曾經風光無限的巨頭們赫然在列:中國恒大、華夏幸福(預售房款940億)、泰禾集團(預售房款560億)、藍光發展(預售房款760億)、寶能集團、佳兆業(預售房款510億)、江西新力集團、泛海建設、花樣年、祥生控股、陽光100、三盛宏業、協信遠創、恒泰地產、實地地產、新華聯等等1。

      在這種現實條件下,解決法院保全、執行行為給預售資金??顚S盟鶐淼睦Ь?,將是防止出現更多爛尾樓、減少土地資源的浪費、保復工、保交房、保民生的必然舉措。因此,該通知開宗明義:為了確保商品房預售資金用于有關項目建設,切實保護購房人與債權人合法權益,進一步明確住房和城鄉建設部門、相關商業銀行職責,規范人民法院的保全、執行行為,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,通知如下……。該通知第一條第一款和第二款進一步明確:商品房預售資金監管是商品房預售制度的重要內容,是保障房地產項目建設、維護購房者權益的重要舉措。人民法院凍結預售資金監管賬戶的,應當及時通知當地住房和城鄉建設主管部門。人民法院對預售資金監管賬戶采取保全、執行措施時要強化善意文明執行理念,堅持比例原則,切實避免因人民法院保全、執行預售資金監管賬戶內的款項導致施工單位工程進度款無法撥付到位,商品房項目建設停止,影響項目竣工交付,損害廣大購房人合法權益。

      基于上述分析,筆者認為

      該通知并未改變商品房預售資金監管制度,也沒有對監管措施、監管主體、資金撥付應符合的條件等具體規則進行任何變更。其目的在于,若監管賬戶被法院采取保全、執行措施,在法院的保全、執行行為與監管資金的??顚S弥g產生矛盾和沖突的情況下,如何解決該類矛盾和沖突,規范的重點是法院的保全、執行行為。

      一、監管銀行應當執行該通知,符合條件的房地產開發企業和債權人可以申請使用預售資金,且不應以債權人提起訴訟或對該預售資金申請法院采取保全、執行措施為必要。

      根據該通知第一條第三款“除當事人申請執行因建設該商品房項目而產生的工程建設進度款、材料款、設備款等債權案件之外,在商品房項目完成房屋所有權首次登記前,對于預售資金監管賬戶中監管額度內的款項,人民法院不得采取扣劃措施”以及第二條第一款“商品房預售資金監管賬戶被人民法院凍結后,房地產開發企業、商品房建設工程款債權人、材料款債權人、租賃設備款債權人等請求以預售資金監管賬戶資金支付工程建設進度款、材料款、設備款等項目建設所需資金,或者購房人因購房合同解除申請退還購房款,經項目所在地住房和城鄉建設主管部門審核同意的,商業銀行應當及時支付,并將付款情況及時向人民法院報告”的規定,以下四類項目建設相關債權的債權人可以申請法院執行或直接向項目所在地住房和城鄉建設部門(下稱項目所在地住建部門)申請使用被保全(或未被保全)的預售資金:

      1、商品房工程建設進度款債權人;

      2、材料款債權人;

      3、設備款債權人;

      4、其他項目建設所需資金的債權人。

      除此以外,還有兩類主體可以申請使用,一類是房地產開發企業本身(因建設項目需要),另一類是購房人(因購房合同解除申請退還購房款)。

      這里需要補充說明的是,因一個房地產開發企業可能有多個同時在建項目,即甲公司可以同時有A、B、C、D多個項目,但因預售資金監管執行“一個預售申請(項目)對應一個監管賬戶”,故甲公司可能同時開立了以甲公司+A/B/C/D項目名稱命名的四個不同的預售資金監管賬戶(這是開立監管賬戶的要求,并不因此而產生A、B、C、D四個不同的可以獨立承擔民事權利義務的組織體),且監管銀行也可能完全不同,甚至分散在不同的省份(項目分散在不同的省份)。假設甲公司的四家工程款債權人a、b、c、d分別是屬于建設A、B、C、D四個項目的施工企業,那么 ,每一個債權人是否都有權要求使用四個項目的預售資金?還是只能一一對應?即債權人a只能對甲公司的A項目賬戶內資金申請使用,債權人b只能對甲公司的B項目賬戶內資金申請使用,依此類推。若該類債權經過訴訟取得生效法律文書后進行執行時,是否還應當執行一一對應的規則?

      筆者認為根據受監管的預售資金的特殊性,無論是否經過判決,該類使用均應一一對應,這樣才能落實“??顚S谩?。雖然從民事權利義務主體和民事主體責任財產的視角看,上述債權人a、b、c、d是與甲公司之間存在債權債務關系,四個不同的項目賬戶內的資金都是甲公司的財產,都在甲公司的責任財產范圍內,可以、也應該被甲公司用以承擔對外債務,但因為甲公司的上述財產(即監管賬戶內的預售資金)并非甲公司可以完全自由支配的責任財產,該財產系甲公司預售商品房所得、取得預售款時項目并未完成、其所對應的債權債務關系(購房)并未得到房地產開發企業的完全履行,因此受到監管,以保證資金能被用于對應的項目建設,直至項目竣工交付,并完成初始登記。因此,《北京市商品房預售資金監督管理辦法》第九條第三款規定:完成初始登記前,專用賬戶內的資金不得低于重點監管額度的5%。第十九條規定:預售項目完成房屋初始登記的,房地產開發企業可持房屋所有權登記證明向監管銀行申請解除資金監管并撤銷專用賬戶。監管銀行審核符合條件的,應在三個工作日內解除對該項目的預售資金監管,并撤銷專用賬戶。由此可見,上述受監管的預售資金與甲公司享有完全支配權的其他責任財產有較大的區別,其支配和使用應當依法進行,必須圍繞“??顚S谩钡暮诵?,不能偏離軌道。

      二、關于“僧多粥少”的情況,若進行細分,情況會稍顯復雜,但萬變不離其“宗”,使用資金時應當以“保障房地產項目建設、維護購房者權益”為目標,不得出現因人民法院保全、執行預售資金監管賬戶內的款項導致施工單位工程進度款無法撥付到位,商品房項目建設停止,影響項目竣工交付,損害廣大購房人合法權益的情況。

      具體進行區分時,不僅要考慮債權人的類別、資金用途,還要考慮同一個債權人債權內容的細分,特別是若項目銷售情況不好,項目回款(購房者支付的商品房預售款)不足以覆蓋項目建設成本的情況下,會出現預售資金不夠用的情況,怎么辦?監管銀行的責任邊界在哪里?誰有職責去平衡這種情況?

      筆者認為,首先,還是以“保障房地產項目建設、維護購房者權益”為目標,不是商品房工程建設進度款、材料款、設備款這類項目建設所需資金,無論是否進入執行階段,“在商品房項目完成房屋所有權首次登記前,對于預售資金監管賬戶中監管額度內的款項”,一律不得動用,法院可以凍結,但不可扣劃。其次,若是對生效法律文書的執行,即便屬于工程建設進度款、材料款、設備款這類項目建設相關債權,或者是購房者的退房款債權,同一債權人的債權也應當進行區分,例如違約金(包括雙倍返還的定金)、逾期付款利息、罰息這類債權內容,建議不用預售資金進行支付,否則,預售資金還是不能被完全用于項目建設。再次,若全部是屬于應當使用預售資金支付的債權,債權內容也完全符合要求,在預售資金不足以全額覆蓋時,建議按比例支付。對于這些事項,筆者認為房地產開發企業有責任和義務以完成項目建設、直至完成初始登記為目標規劃好資金使用,制定整體可行的用款計劃,在“僧多粥少”的情況下協調好各利益相關方同意該用款計劃,并將該計劃報告給項目所在地住建部門審核批準。住建部門則有責任和義務監督房地產開發企業完成這項工作再進行審批,若非如此,后續工作無法開展,目的無法實現,保交房難以完成。而監管銀行既無能力,更無責任去平衡這種情況下各方的利益,其履行監管職責雖系依法而為,但實質上是被動的,必須要依申請而為,且提出申請的主體應當是房地產開發企業,而不是各個不同的債權人。至于監管銀行接到申請后,是否撥付,即監管銀行的“復核”職責,筆者稍后分析。實質上,復核的職責在該通知發布前后均存在,并未因新通知而發生改變。

      三、如第二個問題已經談到的,筆者認為項目所在地住建部門應當責成房地產開發企業就項目工程竣工拿出整體切實可行的預售資金使用計劃,并確認各相關利益方已認可該計劃,再由住建部門進行審核確認,這樣可以避免頭痛醫頭腳痛醫腳所帶來的弊端。但該審核也應當符合商品房預售資金監管制度及各地的具體規則,而不能在具體的審批中變更既有規則,除非該規則由有權機關經法定程序予以變更。

      四、除上位法外,監管銀行履職依據有兩個,一個是各地的商品房預售資金監管辦法,另一個是資金監管協議,因此,若住建部門審批結果與資金監管辦法或者資金監管協議約定有沖突,監管銀行有權利說“不”。

      通知第三條規定:開設監管賬戶的商業銀行接到人民法院凍結預售資金監管賬戶指令時,應當立即辦理凍結手續。商業銀行對于不符合資金使用要求和審批手續的資金使用申請,不予辦理支付、轉賬手續。商業銀行違反法律規定或合同約定支付、轉賬的,依法承擔相應責任。

      為了避免出現這種情況,建議監管銀行與房地產開發企業及項目所在地住建部門積極溝通,及時將監管賬戶現狀、收支情況、保全情況整理匯總并通知房地產開發企業,將資金監管協議主要內容與住建部門溝通,以防止出現審批結果與資金監管協議約定不相一致,為將來履職帶來不必要的障礙。如果確有必要,建議與房地產開發企業協商調整資金監管協議,但該調整不得違反法律法規的規定,且不得侵害第三人的合法權益。當然,監管銀行還應當與采取保全措施的法院保持聯系和溝通,將審批后的實際支付情況及時告知相關法院。

      以上系筆者所能分享的一點心得,若有不妥之處,歡迎批評指正。

      注1:見知乎作者怕麻煩(不想被生活中的瑣事打擾)發表于2021年11月8日的文章《房地產企業風險排行榜》,網址:https://zhuanlan.zhihu.com/p/430764987


      個人簡介.jpg

      本文章為相關議題的交流或探討,僅代表作者本人觀點,不得視為鑫諾律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用該文章的任何內容,請注明出處。未經本所書面同意,不得轉載或使用該文章中包含的任何圖片或影像。如您有意進一步交流或探討,歡迎與本所聯系。




      相關律師

      手機分享

      中文无码一区二区三区在线观看,18禁免费无码无遮挡不卡网站,成人欧美一区二区三区黑人